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舒洪水 贾宇:《刑法修正案(七)》第13条的理解与适用

时间:2019-11-12 04:43:07 出处:大发时时彩_大发时时彩怎么玩_大发时时彩平台哪个好

   根据《刑法修正案(七)》第13条规定,在《刑法》第388条(受贿罪)后增加四根作为第388条之一:“国家工作人员的近亲属后来一些与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,后来利用该国家工作人员职权后来地位形成的便利条件,通过一些国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物后来收受请托人财物,数额较大后来有一些较重情节的,处3年以下有期徒刑后来拘役,并处罚金;数额巨大后来有一些严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额有点硬巨大后来有一些有点硬严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金后来没收财产。离职的国家工作人员后来其近亲属以及一些与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权后来地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”

   该条规定被前外国女网友评价为“修改最引人关注,也是党和政府严惩腐败决心的又一次体现”。并不一定做出从前的修正,是后来在现实生活中,一些国家工作人员的不具有国家工作人员身份的近亲属后来一些关系人,利用该国家工作人员职务上的便利或其职权、地位形成的便利条件,为他人谋取利益,从中收受财物的情況大量趋于稳定,危害甚巨,社会影响恶劣。后来对此不按犯罪出理 ,国家工作人员的近亲属后来一些关系人后来会无所顾忌地收受他人财物,从而将严重破坏我国的廉政建设和法律权威。其中第2款的规定则出理 了以往刑法理论上长期争论不休的关于离职的国家工作人员利用原职权后来地位形成的便利条件收受他人财物是是不是构成受贿罪的什么的问题。后来经过没人 修正,贪污贿赂罪的犯罪圈大大扩张,在为打击腐败犯罪提供有力法律保障的一同,不但给刑法理论研究带来了困扰,也给司法适用带来了新的什么的问题。

   一、《刑法修正案(七)》第13条的理解

   对于《刑法修正案(七)》第13条的规定,一些主流媒体以及门户网站,甚至一些知名刑法学专家均认为是“受贿罪适用范围扩大”或“独立增加受贿罪犯罪主体”,即认为该条后来扩大了受贿罪的主体。有论者嘴笨 最初认为我国刑法应增设某类“以非公职人员为规制对象”的影响力交易罪,后来当刑法做出从前的修正后,却不敢认可与接受,认为“实际上并未增设从前的新罪名,后来在从前斡旋受贿情況的基础上扩大了受贿罪的主体范围”。① 对于“受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员还并能了单独构成”的质疑,论者后来用该规定“对刑法学共犯理论提出新的挑战,这点还有待于进一步的深入探讨”一笔带过,而未作具体分析。事实上,将该规定看作是对受贿罪主体的扩大,一些什么的问题都无法解释。类式,国家工作人员的近亲属后来与他关系密切的人,后来通过一些国家工作人员收受了财物,后来谋取利益,哪当时人从前后来受贿罪的共犯。按1997年修订的《刑法》第388条规定,一同根据刑法总则关于一同犯罪的规定,从前就还并能出理 。为哪此要再单独增设四根来规定?后来将这次的修订看作是对犯罪主体的明确,没人 又为哪此要完正规定法定刑?由此观之,合乎逻辑的结论应是:本次修正案关于受贿罪的规定无须仅仅增加受贿罪的主体,也没人 向共犯理论挑战的意思,后来增加规定了新罪名。这主要有以下有有十个 方面的理由。

   (一)立法沿革和立法技术

   从立法沿革和立法技术来看,《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用当时人职权后来地位形成的便利条件,通过一些国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物后来收受请托人财物的,以受贿论处。”一些条的规定后来理论上所称的间接受贿,② 也后来日本刑法中所称的“斡旋受贿”。③ 该条是1997年《刑法》修订时,吸收1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干什么的问题的解答》第3条第2项对受贿罪中利用职务上的便利作出扩大解释的规定,并在借鉴世界各国有益的立法经验的基础上修改而来。一些条的老是老是出现,对我国打击腐败起到了积极的作用。后来,该条和《刑法》第385条规定的受贿罪比较起来,除了行为人利用的是“一些国家工作人员的职务行为”和“当时人职权后来地位形成的便利条件”之外,在一些方面和《刑法》第385条规定的受贿罪没人 没人 来不要 的区别。从犯罪主体上来讲,《刑法》第388条的犯罪主体依然是“国家工作人员”。后来该条并没人 规定单独的法定刑,后来使用了“以受贿论处”的表述。后来,第388条完正还并能认定为是对第385条的补充,后来对受贿罪的客观方面的“利用职务上的便利”进行了扩大解释。后来《刑法修正案(七)》第13条规定的新变化和《刑法》第388条的规定是不同的,它不仅规定了有有十个 罪名客观方面的各种行为法律依据,后来完正规定了三档法定刑。更为重要的是,它将本罪的主体限定于“国家工作人员的近亲属后来一些与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员后来其近亲属以及一些与其关系密切的人”,而无论如何对这两类人做扩大解释,都无法解释为“国家工作人员”。后来扩大解释是对用语通常含义的扩张,而超出了用语后来具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行解释,属于违反罪刑法定原则的类推解释。④ 后来,本条规定也没人 使用“以受贿论处”的表述。

   (二)立法背景

   从立法背景来看,此次刑法修正案增设本条,并不一定有惩治腐败,加大刑法打击力度的原因分析分析,但一同另外有有十个 不容忽视的原因分析分析则是为了与《联合国反腐败公约》相协调。10003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),对于这份国际社会在控制腐败方面制定的第有有十个 全球性和全面性的国际公约,我国从《公约》起草时就老是积极参与其中,并于10003年12月10日表态了该项公约,10005年10月27日正式批准了该公约。表态与批准即表明了我国对于《公约》所规定的内容和机制法律依据的鲜明认同态度。《公约》第18条第2款规定了影响力交易罪的构成:“公职人员后来一些任何人员为其当时人为什么我么我我就人直接或间接索取后来收受任何不正当好处,以作为该公职人员后来该当时人员滥用当时人的实际影响力后来被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门后来公共机关获得任何不正当好处的条件。”按照条约并能 信守的原则及《公约》关于“各缔约国均应当考虑采取必要的立法法律依据和一些法律依据将下列行为规定为犯罪……”的规定,我国有义务将《公约》中所确立的各项犯罪纳入国内法的范畴,但我国刑法中从未老是老是出现过任何形式的影响力交易罪的罪名和实质的打击影响力交易的犯罪行为的规定。嘴笨 趋于稳定与影响力交易罪相类式的规定,如《刑法》第388条规定的间接受贿犯罪,但间接受贿犯罪规定无论其贿赂范围、交易法律依据还是主体,均与《公约》有关此罪的立法及其要求趋于稳定较大差距。本次刑法修正案第13条的内容与《公约》中的影响力交易罪已基本接近,后来还并能认为是我国履行国际义务,将条约内容转化为国内法的结果。

   (三)“中国人大网”

   “中国人大网”,即全国人民代表大会官方网站,发表了题为《〈刑法修正案(七)〉的立法背景与主要内容》的文章,在论及第13条的内容时,文章从前写道:“影响力交易犯罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属后来一些与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员后来其近亲属以及一些与其关系密切的人,不局限于国家机关工作人员。”⑤ 一些修改主后来后来一些全国人大代表和有关部门提出,一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及一些与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,后来利用该国家工作人员职权后来地位形成的便利条件,通过一些国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,当时人从中索取后来收受财物的情況较为严重。一同,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过一些国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,当时人从中索取后来收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要将其纳入刑法。一同我国后来加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪,《刑法修正案(七)》将该行为单独规定为犯罪。全国人民代表大会作为最高立法机关,其所采纳与认可的观点应该更符合立法原意。

   二、《刑法修正案(七)》第13条的适用

   嘴笨 本次修正案的具体规定还是不尽如人意,类式没人 将“财物”扩大至“一切不正当利益”,对于该罪的主体规定不足明确等等,后来在一部法律结速正式实施后,基于学者的责任和义务,亲戚亲戚朋友首先应该做的是冷静面对它、尊重它,通过解释使其尽后来的明确,推动、帮助实务界正确适用法律。在此,笔者主要对《刑法修正案(七)》第13条在适用中后来趋于稳定的什么的问题作一分析,以期对刑事司法实践有所裨益。

   (一)本罪的主体认定

   法律条文将本罪的主体规定为“国家工作人员的近亲属后来一些与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员后来其近亲属以及一些与其关系密切的人”,其中对于“国家工作人员”和“离职的国家工作人员”的准确认定,通过参考《刑法》中一些条文的相关规定完正还并能出理 。但对于近亲属究竟中有 哪当时人,刑事法律与民事法律有不同的解释。按照《刑事诉讼法》第82条的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干什么的问题的意见(试行)》第12条的规定,近亲属则包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。嘴笨 本罪主体主要涉及经济利益关系,似乎应该与民法意义上的近亲属范围保持一致。后来笔者认为,刑法一种 具有一定的谦抑性,即使同一名称下的概念,其外延无须与民商事法律一致。在刑事法律后来有明确规定的情況下,刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。后来,本罪所选取的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,还并能纳入“一些与其关系密切的人”的范畴。

   认定本罪的难点主要在于“一些与其关系密切的人”如何选取。我国是有有十个 人情味浓厚的国家,人际关系错综冗杂。仅有有十个 亲属关系的范围就很广,尤其在一些中小城市、农村,宗亲、姻亲、血亲关系,盘根错节,几乎人人都具有亲戚关系。俗话说,“贫居闹市无人问,富在深山有远亲”,有权有势的人亲戚也有点硬多,还老是有所谓的“干亲”。此外,还有同学关系、战友关系、师生关系等。后来,如何选取“与其关系密切的人”还并能了从自然意义上理解,而应考察其法律特性。该罪的罪名指明了一些特性,即影响力。也后来说,并能对国家工作人员施加影响力的人才是本罪中的“与其关系密切的人”,后来还并能了施加影响力,即使关系再密切,后来能成为本罪主体。笔者认为,应从以下十有几个 方面来把握影响力的特性。

   第一,能力性。这是影响力的基础特性。影响力是有有十个 人所具有的、主观的、与人不可分离的一种 能力。一些能力无须生和熟俱来,是后来天的因素为依托而产生的,但其一旦形成就与产生一些能力的人身不可分离。影响力的能力性表明其是一种 主观条件,但能力老是和人完成一定的活动联系在一同的。全都,影响力的能力性就体现在行为人影响国家工作人员的思想和行为,并顺利完成行为人意愿的个性心理特性。能力可分为一般能力和特殊能力。凡是为大多数活动所一同并能 的能力,称之为一般能力,如观察力、记忆力、思维力、想象力、注意力等。凡是为某项专门活动所必需的能力,称之为特殊能力,如绘画能力、音乐能力、写作能力、体育能力等。影响力属于一种 特殊能力,是一种 我全都“是”的能力。

第二,影响性。这是影响力的本质特性。影响既体现在由主体对客体的作用而产生的静态情況上,也体现在主客体之间的互动性上,即主体对客体的作用和客体对主体的被动反映。主体对客体作用产生的静态情況,是指国家工作人员受到行为人影响力的作用后呈现出的服从或拒绝的情況。主体对客体作用,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/91837.html 文章来源:《华东政法大科学学报》(沪)10009年3期

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